Por Matheus Cardoso Coelho
A contratação de serviços terceirizados — limpeza, portaria, segurança, manutenção, apoio administrativo — é prática ordinária em condomínios edilícios, empresas e organizações da sociedade civil. Na mesma medida em que se difundiu a contratação, difundiu-se também um equívoco: o de que a existência de contrato escrito com a prestadora encerra a discussão sobre a responsabilidade do contratante.
Não encerra. O contratante é, na terminologia legal, o tomador de serviços, e responde de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora. Responsabilidade subsidiária significa que, esgotados os meios de satisfação do crédito perante a empregadora, o patrimônio do tomador é convocado a responder.
O objeto deste estudo é demonstrar que essa responsabilidade não é automática, que seu pressuposto é a culpa, e que a defesa do tomador se constrói documentalmente — antes do processo, e não durante ele.
A Lei nº 13.429/2017 e a Lei nº 13.467/2017 alteraram a Lei nº 6.019/1974 para admitir a terceirização de quaisquer atividades, inclusive a atividade principal do contratante. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do Tema 725 da repercussão geral, assentou a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo.
A licitude da terceirização, contudo, não afasta a responsabilidade do tomador. O artigo 5º-A, § 5º, da Lei nº 6.019/1974 é expresso ao atribuir ao contratante responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas referentes ao período de prestação dos serviços.
No plano jurisprudencial, a matéria é disciplinada pela Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo item IV consagra a responsabilidade subsidiária do tomador, e cujo item V — de leitura frequentemente negligenciada — condiciona essa responsabilidade à conduta culposa do contratante no cumprimento das obrigações de fiscalizar a execução do contrato.
Da conjugação dos itens IV e V da Súmula nº 331 extrai-se a premissa central: a responsabilidade subsidiária não decorre do simples fato da contratação. Decorre da omissão fiscalizatória — a chamada culpa in vigilando.
O tomador que fiscaliza e comprova a fiscalização não responde. O tomador que se limita a assinar o contrato e a pagar as faturas responde, porque descumpriu dever próprio de vigilância.
Esse é o ponto de inflexão prático. O ônus de demonstrar a fiscalização efetiva recai, na dinâmica processual trabalhista, sobre o tomador, que é quem detém — ou deveria deter — a documentação correspondente. Alegar fiscalização sem prová-la equivale, para todos os efeitos, a não tê-la realizado.
Fiscalizar, portanto, não é postura. É documento.
A defesa do tomador se organiza em torno de um conjunto documental exigido e arquivado mensalmente, ao longo de toda a vigência contratual. Recomenda-se, no mínimo:
A esse acervo convém acrescer previsão contratual expressa que condicione o pagamento da fatura mensal à apresentação dos documentos, autorize a retenção em caso de inadimplemento documental e discipline a rescisão por descumprimento reiterado.
A recomendação de arquivamento não é formalidade. Considerado o prazo prescricional bienal para o ajuizamento e quinquenal para as parcelas, o tomador deve preservar a documentação por período compatível — em regra, não inferior a cinco anos após o término do contrato.
O tomador que mantém esse acervo dispõe de defesa. O que confia na palavra da prestadora, não.
Há uma segunda ordem de risco, de gravidade superior e frequentemente ignorada. A fiscalização do contrato não se confunde com a direção do trabalho. Quando o tomador ultrapassa essa fronteira, a discussão deixa de ser sobre responsabilidade subsidiária e passa a ser sobre o reconhecimento de vínculo empregatício direto, nos termos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Três condutas concentram esse risco:
Cada uma dessas condutas evidencia subordinação jurídica direta. Reconhecido o vínculo, a consequência não é a responsabilidade secundária pelo débito alheio: é a condição de empregador, com todas as verbas do período, reflexos, recolhimentos e eventual pedido de reconhecimento de unicidade contratual.
A comunicação com a prestadora deve ser institucional — do tomador à empresa, e desta ao seu empregado. Toda demanda relativa à execução do serviço deve ser formalizada ao preposto da contratada, preferencialmente por escrito.
A terceirização é lícita e, em muitos contextos, indispensável. O que não é lícito é presumir que o instrumento contratual, isoladamente, transfere risco.
O contrato delimita obrigações. A fiscalização — realizada com método e comprovada com documentos — é o que efetivamente protege. Entre uma coisa e outra há uma diferença que só se manifesta anos depois, quando a reclamação trabalhista é ajuizada, a prestadora já encerrou suas atividades e o tomador é chamado a responder por débito que jamais examinou.
Nesse momento, não há contrato que supra a ausência de prova.
O NPC está à disposição para auxiliar você, o seu condomínio e a sua organização na estruturação da rotina de fiscalização de contratos de terceirização. Entre em contato através dos nossos canais de atendimento.
Conteúdo de caráter meramente informativo, em conformidade com o Provimento nº 205/2021 da OAB.
Referências: Lei nº 6.019/1974, art. 5º-A, § 5º (com as alterações das Leis nº 13.429/2017 e nº 13.467/2017); Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 2º e 3º; Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, itens IV e V; STF, ADPF 324 e RE 958.252 (Tema 725).
OAB/SP 426.931
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